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關于刑法的論文
刑法有廣義與狹義刑法之分。廣義刑法是一切刑事法律規范的總稱，狹義刑法僅指刑法典，在我國即《中華人民共和國刑法》。下文是我為大家搜集整理的刑法的論文的內容，歡迎大家閱讀參考!
刑法的論文篇1
淺析刑法中正當化行為初
刑法中正當化行為，一直都是一個歧義眾多的法律術語，一如“一張普羅透斯似的面孔，變幻無常、隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌。”
邏輯學認為，要想深化研究某一理論，明確基本概念必不可少。所以，面對這個有著眾多歧義，且至今還未形成統一的刑法概念——“正當化行為”，首先要做的，便是厘清其內涵外延，明確其類型劃分，而這無疑對“深化刑法理論研究，完善正當化行為的刑事立法，推動正當化行為的刑事司法實踐”具有重大意義和價值。
1 正當化行為的理論界定
一般認為，大陸法系刑法理論體系中，對于正當防衛、緊急避險等正當化的行為，統稱為違法阻卻(性)事由，但日本有學者稱其為“正當化事由”，或注括號“阻卻違法事由”;德國有“阻卻違法性”和“合法化事由”等詞語;意大利多用“正當化原因”一詞;俄羅斯以“排除行為有罪性質的情節”來予以表述。而“合法抗辯事由”則是其在英美雙階層刑法理論體系中的指稱。我國大陸對于正當化行為的稱謂就更多了，學者們對此莫衷一是。
在諸多稱謂中，最具典型的便是以下五種：違法阻卻事由、合法抗辯事由、排除社會危害性的行為、犯罪構成的非犯罪化、正當化事由。
2 兩種犯罪構成理論體系中的正當化行為
要在眾多稱謂中厘清正當化行為的確切內涵，我認為，首先至少必須要研究大陸法系犯罪構成理論體系與我國犯罪構成理論體系，并進行概念對比。
2.1 兩種犯罪構成理論體系的宏觀說明
大陸法系犯罪構成理論體系是“構成要件該當性(核心)、(事實的評價)—違法性(法律的評價)—有責性(責任的評價)”這樣的三階層評價系統。它將一個整體的行為，以不同的意義劃分為不同的犯罪成立要件。而我國大陸地區的犯罪構成系統則是犯罪構成四要件，即“犯罪主體要件、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件、犯罪客體要件”。四要件以“社會危害性為內容出發點，以要件齊合填充為構造形式”，意圖從整體上綜合宏觀的評定犯罪行為。
2.2 兩種犯罪構成理論在實質內容上的對應
大陸法系國家犯罪構成理論中“構成要件”的要素的種類：
行為主體(只含“自然人與法人”及“特定身份”之內容，無責任能力評價)
行為客體(結果犯/行為犯，“法益”—社會秩序的想象價值)
行為(核心.符合構成要件的犯罪事實，包括行為時間、地點、實施方法或手段)
行為狀況(行為時的特別情狀)
行為結果
構成要件的故意與過失
對應性：
2.2.1 “該當性”
大陸法系國家犯罪構成理論——我國大陸地區犯罪構成理論
行為主體特定身份要素——犯罪主體的特殊身份
行為客體——犯罪對象
行為、行為狀況、犯罪結果——犯罪客觀要件
故意和過失——屬于主觀要件罪過的內容
2.2.2 “違法性”
大陸法系國家犯罪構成理論——我國大陸地區犯罪構成理論
形式的違法性判斷中阻卻違法事由(消極違法性因素，但在犯罪構成理論本身內進行考察)——排除犯罪性行為(不在犯罪構成理論本身內，但在對行為作是否符合犯罪構成要件的審查時，又必須考慮是否具有這種阻卻犯罪性的行為情形)
實質的違法性判斷——犯罪客體要件
區別：
大陸法系國家：違法性判斷存在著超法規性，即合法化事由的合法存在;實質違法性只是‘yes’ or ‘no’的問題，并無程度上的差別。
我國：罪刑法定要求，排除犯罪性的行為、客觀要件都由刑法規定;犯罪客體要件與犯罪概念中的社會危害性緊密相連，它體現了行為的社會危害性及其程度。
2.2.3 “有責性”
大陸法系國家犯罪構成理論的“責任”要素包括：
責任能力：行為人的負罪能力(刑事責任年齡以及精神狀態)
責任故意：僅為對違法性的認識，不包括對犯罪構成事實的認識
責任過失：判斷是否具有阻卻主觀注意義務的違反性
期待可能性：期待行為人在彼時彼景下作出其他適法情形
對比：
責任能力要素——犯罪主體要件下的責任能力
責任的故意和過失——歸于犯罪主觀要件的罪過因素中
期待可能性，暫時并無與之相對應的完整部分
3 結語
形式上的侵害性、實質上的正當化、法律后果上的阻卻事由，以及不受法律否定評價的性質，正是正當防衛的經典表述。當今世界各國無論法系都對正當防衛進行不懈的研究，正說明了刑法謙益性是現代刑法的大勢所趨，刑法體現人權保障是當今刑法的人心所向。所以，為法秩序所容忍、為保護法益所必需、法益衡量的重要標準——即是正當化行為合理存在的依據。正當化行為，既是對不必要的自我犧牲精神的反抗，更是一種公民權利的自我保護手段，我期待在我國的犯罪構成理論體系中，可以將正當防衛納入，從而具體貫徹程序高于實體、保護重于打擊、預防先于懲罰的現代刑法理念!
刑法的論文篇2
論刑法運行中的重刑思維
犯罪是嚴重危害社會的病態現象，然而只要人類社會存續，犯罪必然如影隨形，“刑期于無刑”只能是一種美好的愿景。基于犯罪所具有的嚴重社會危害性，對犯罪行為人處以重刑是一種可以理解的世界性偏好，即使在公認的法治程度高的西方國家，廢除死刑的民意調查也是難以得到超過半數的支持，由此可見一斑。具體到我國來講，重刑思維就不僅僅是偏好，而是一種洶涌澎湃的狂熱了，“刑， 從刀 ，井聲， 剄也。”刑的本意就是一把刀，用來割人脖子的。是人民民主專政的工具，是鎮壓犯罪分子囂張氣焰的武器。從古至今，這一思想得到了極好的繼承及發揚。然而正是這種可以理解且極具彌散性的重刑思維，深刻影響了我國刑法從器物到制度，到思想的各個方面，其正面效應趨向遞減，而日益成為橫亙在我國法治建設道路上的重大阻礙。本文擬對我國刑法運行中的重刑思維的淵源、表現、危害性進行分析，提出改善重刑思維可能的努力方向。
一、重刑思維的淵源及傳統
夏商周三代是我國刑罰嚴酷而苛雜的開端，“夏刑三千，周刑二千五百”，“夏刑則大辟二百，髕辟三百，宮辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，蓋有損益。”(《尚書大傳》)春秋戰國以至秦國的強大到最后統一六國，歷經商鞅、慎到、韓非子等人的不斷發揚，重刑主義思想達到頂峰。其認為由于人性是趨利避害的，“人君(生)而有好惡，故民可治也……好惡者，賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設二者以御民之志，而立所欲焉。夫民力盡而爵隨之，功立而賞隨之，人君能使其民信于此如明日月，則兵無大敵矣。”(《 商君書·錯法》)，因此民眾是可治理的，治理的工具就是賞和罰，而且在法家的眼中，這兩種驅馳民眾的方法并非同等重要，罰的力度遠遠大于賞，即“治國刑多而賞少，亂國賞多而刑少。
故王者刑九而賞一，削國賞九而刑一”。特別在社會動蕩不安、利益紛爭加劇的時代，刑罰輕緩是無法治理國家的，“如欲以寬緩之政、治急世之民，猶無轡策而御駻馬，此不知之患也。”(韓非子·顯學)而根據社會現實加重刑罰則會收到“ 藉刑以去刑”(《 商君書·開塞》)的目的，即“重刑連其罪， *** 不敢試，故無刑也”(《 商君書·說民》)，“行刑重其輕者，輕者不至，重者不來，是謂以刑去刑”而且重刑主義被包裝為愛民舉措，民眾畏懼重刑，就不會以身試法，反而對其是一種愛護。
“夫火烈 ，民望而畏之 ，故鮮死焉，水懦弱 ， 民押而玩之 ，則多死焉 ，故寬難”(《左傳，昭公二十年》)。其后雖歷經漢代學者反思及批判，拋棄絕對追逐重刑的做法，但因這一思想契合封建帝國中央集權的需要而被隱蔽地保留下來，即董仲舒儒法合一，外儒內法的改造方式，剔除了絕對重刑主義過分暴虐殘酷的內容，吸納其對于君主專制集權有益的觀念做法。在其后幾千年的封建社會中，重刑思維的面目雖然大體上趨于溫和，但其內核卻歷經王朝更迭而未曾變異，如同遠古的幽靈般一直盤踞在上到執政者，下到普通民眾的觀念之中。
二、重刑思維的表現形式
1、復仇思想根深蒂固，重刑觀念揮之不去
作為一個從封建時代到現代文明社會之間缺乏過渡時期的國家，沒有經歷商品經濟的充分發展，啟蒙運動的思想洗禮，舊有觀念從未被徹底拋棄，而西方舶來的人道、自由、法治等進步觀念未徹底扎根于國人心中，反映在刑法領域，就是復仇思想和重刑觀念的根深蒂固。我國自古就有“父之仇， 弗與共戴天; 兄弟之仇，不反兵; 交游之仇，不同國。” (《禮記·曲禮上》)的說法，從官方到民間都對復仇思想給予了相當程度的同情及寬容，而這種態度反過來又鼓勵著復仇思想和行為的持續存在。在現代社會，追訴犯罪的權力原則性地屬于特定的國家機關所有，不允許公民個人進行復仇。但是復仇觀念并未因此無用武之地，只是變換了存在并起作用的領域而已，它仍然廣泛存在于公共輿論空間。審視來今年來的社會熱點，被公眾及學界高度關注的刑事案件，除了少數的案件，因為脫離大眾樸素正義觀而被認為量刑過重以外(許霆案，“天價葡萄案”、“天價手機案”)，其余案件中，公眾主導的輿論均一邊倒地呈現要求對被告人處以重刑乃至死刑嚴懲，如張明寶案，藥家鑫案，李昌奎案。
2、對立法中新增罪名及加重刑罰的強烈訴求
縱觀近期的刑法修正案，對民眾意見廣泛聽取，增設了危險駕駛罪、組織出賣人體器官罪、組織考試作弊罪、替考罪等一系列罪名，立法的民主化程度進一步提高。此外，相對于已經被立法機關吸納而成為刑法條文的建議，因此公眾強烈呼吁刑法中增設見危不救罪，許多學者也積極為增設該罪論證。但是將扶危濟困的道德義務上升到刑法中不作為犯罪的作為義務，不僅存在是否符合刑法理論自洽性的問題，而且對公民課以過高的義務，過分限制公民行為自由。
三、重刑思維的危害
1、違背罪責刑相適應原則，惡化刑事被告人的處遇。
重刑思維在嚴懲被告人的同時更加追求“殺一儆百”的威懾效果，相信重刑乃至死刑在整個刑罰體系甚至整個社會治理手段中具有最大的效用，“禁奸止惡，莫若重刑，禁一奸之罪而止境內之邪”，這種觀念與費爾巴哈的心理強制論具有異曲同工之處。不能達到以刑去刑的目的，反而出現“失期當斬、舉大義亦死”的尷尬局面，逼迫民眾發出“王侯將相寧有種乎?”的吶喊。在司法機關的追訴慣性和民眾的輿論壓力下，刑事案件的被告人的正當權利被忽視和犧牲了。
2、阻礙現代法治的推進，蠶食司法改革的空間。
當代刑事法治建設具有一些普世公認的價值追求或者說評價標準，例如刑罰輕緩化、人道化、保障被告人合法權益、以未決犯不羈押為原則、嚴格限制死刑乃至最終廢除死刑等。雖然各國因為國情不同而對刑事法治存在不同的理解，從而形成形態各異的法治建設道路，但是這些基本原則和方向是毋庸置疑的，是一個現代文明國家法治建設不可回避的問題。我國傳統的有罪推定、重刑思維具有深厚的民眾基礎，現實的刑法運行過程各方面都或深或淺地受到這一思想的影響。
“我們的極刑主要是針對那些嚴重危害社會治安的行為，這就是寬嚴相濟、區別對待、突出打擊重點、少殺慎殺綜合起來得出的判決”，但是因為該案被告人李昌奎奸殺少女、摔死男童的惡劣的手段和及嚴重的犯罪結果，相比藥家鑫案有過之而無不及，公眾在對比之后自然對李昌奎案的死緩判決表示 *** ，終審法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕，或法官徇私枉法的問題”、“該案判決結果是經過審判委員會表決的”的聲明。此前“為中國死刑判決立下創新型的標桿”的期許也顯得過于樂觀，這種尷尬結果準確地說并不是該案判決過輕，而是藥家鑫案判決過重，在可以判處死緩的時候在強烈的死刑立即執行輿論下對后者作出了妥協，導致此后類似案件只可重不可輕的結果。這種案件惡劣的社會效應及其不利于我國限制死刑、最終廢除死刑的目標實現。
3、影響國際刑事司法協作和國家形象
從具體層面來說，我國在重刑思維影響下的刑事立法及司法實踐影響國際刑事司法協助的廣泛開展，因我國在貪污等犯罪中規定有死刑罪名，依據“死刑犯不引渡”的國際慣例，這些犯罪嫌疑人一旦潛逃境外即難以被遣送回國。我國每年實際執行死刑數一直諱莫如深，不但國際社會無從得知，國內學者對此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而無法做到具體深入和理論聯系實際，從而缺乏針對性和說服力”〔2〕的困惑。在經歷共九個刑法修正案，特別是刑法修正案八、九大幅度削減死刑罪名的情況下，我國現行刑法存留的46個最高刑保有死刑的罪名中，仍然有很大的削減空間。
四、改善重刑思維的努力方向
1、增加對犯罪的寬容度
犯罪，是孤立的個人挑戰社會最極端的方式。它理所當然受到社會中所有良善公民的憎惡，這種憎惡對于威懾犯罪、捕獲犯罪人、對受害方給予心靈慰藉都是非常有益的。“人們對犯罪的憤恨影響與引導著社會對犯罪所作的反應，這種憤恨對社會的正義來說是不可缺少的。”〔3〕特別對于我們這樣一個擁有深厚俠義精神的國家來說，嫉惡如仇、“路見不平一聲吼，該出手時就出手”都是支撐社會良好運行的動力。如同菲利的犯罪飽和理論，每個社會因其獨有的政治、經濟形態，必然具有與之相匹配的犯罪數量。如今的人類依舊對犯罪現象深惡痛絕，正是因為人類更加意識到人本身的價值，意識到犯罪并不是個人絕對意志自由選擇的結果，意識到最好的社會政策才是最好的犯罪政策，才讓我們對于犯罪人給予更多的寬容和諒解，而不是尋求用對其課以超過其主觀惡性、人身危險性及社會危害性的重刑來抗制犯罪。
2、承認刑罰的作用的有限性
與道德、輿論、行政措施等現存的對抗犯罪的方法相比較，刑罰確實是最具強制力且威懾力的措施。一種意識上擬制的愿景。另外，刑法的運行所存在的副作用越來越被認識到，其報應犯罪的同時也 *** 犯罪，預防犯罪的同時也滋生犯罪。如耶林所說“刑法如雙刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”因此，在心理上拋棄刑法萬能的思想，接受刑罰作用的有限性，寬容不僅是對犯罪行為而言，對刑法本身也需要寬容的保護，它是刑法得以良性運行的必須空間。
3、積極引導民意，創造民意與司法之間相對獨立的空間
民意與司法是一個亙古常新的話題，尤其在刑法領域，民意與刑法的交互影響始終是刑法運行中不能忽視的重大課題。刑法與道德關聯密切，又是社會公平正義的最后一道防線，因此在各部門法之中獨得公眾恩寵，備受媒體矚目，特別在重大案件中想低調而不可得。在許多情況下，公眾的密切關注與刑法運行呈良性互動的關系，公眾與刑法的距離拉近，增加了認同與理解，刑法的價值理念與具體規范也得以傳播與遵行。但重刑思維幾乎與人類社會相伴而生，具有十分廣泛的民意基礎，穩定性極強，如果要對其予以改善，在刑事立法與司法運行中不能一味的妥協與屈從，刑法不應只是被動的反映社會，在社會變革與進步中也應有所擔當，成為引領社會心理的力量。另外，刑事司法辦案畢竟是極具專業性的活動，其有自身的話語體系，應當與民意保持一定的隔離，減少它對案件審理的負面影響，從前文對藥家和李昌奎案的分析中，司法機關對民意的態度如草上之風，對于刑法的權威和公信力也是極大的損害。
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摘要：共犯關系脫離是共同犯罪理論中的重要內容，但我國刑法理論對此缺乏充分的研究。為了合理地處理實踐中出現的共犯關系脫離行為，需要在借鑒國外相關理論的基礎上，從理論上對共犯關系脫離的概念、構成要件和罰則進行合理的界定。
關鍵詞：共同犯罪；脫逸；成立要件
所謂共同犯罪關系的脫離是指在犯罪過程中，一部分共同犯罪人自動放棄犯意，并終止與其他犯罪人的共犯關系，從而對脫離后其他犯罪人實施的犯罪行為不承擔刑事責任的情況。共犯關系脫離所需研究的主要問題是，需具備什么條件脫離者才對其他共犯者的犯罪行為不承擔刑事責任。對此，我國刑法沒有明文規定，理論界也鮮有人論及。筆者擬對此問題及相關內容加以淺析，以期裨益于刑事立法和司法實踐。
一、共同犯罪關系脫離的成立條件
立共同犯罪關系的脫離，有的學者認為須具備以下條件：一是本人放棄共同犯罪的故意；二是本人中止自己的行為；三是為阻止其他正犯者的實行行為或防止結果的發生作出了努力；四是在某些場合讓其他行為人知道自己脫離共犯關系。筆者認為，根據以上要件，在某種情況下，無疑會擴大共同犯罪關系脫離的外延，而在有的情況下，則又不適當地縮小了共同犯罪關系脫離的范圍。具體說來，首先，論者并沒有限制共同犯罪關系脫離的成立階段。根據論者提出的四要件，在犯罪發展的任一階段，都可以成立共同犯罪關系的脫離。但是，筆者則認為，在直接實行者著手實行犯罪后，即使一部分共犯人自動放棄犯意，并有脫離共犯關系行為的，也不能解除他們的共犯關系。其次，第三要件即“為阻止其他正犯者的實行行為或防止結果的發生作出了努力”是共同犯罪關系脫離的充分而非必要要件。因為脫離共同犯罪關系可以表現為不同的行為方式。在有的共同犯罪如平等型的共犯關系中，只要有消極的脫離行為即可，而無須實施積極的脫離行為。
以上兩種情況其實是共同犯罪中止的成立問題。在此需將共同犯罪關系脫離與共同犯罪中止區分開來。前者是指共犯人脫離了共犯關系，因而對他人實施的犯罪行為不承擔刑事責任；后者則是指共犯人并沒有脫離共犯關系，對他人實施的犯罪行為仍然承擔共犯責任，只是應從輕處理。可見，在理論上，兩者屬于不同的范疇。當然，共犯關系的脫離與共犯的中止有著密切的關系，如兩者都發生在犯罪過程中，都是一部分共同犯罪人自動放棄犯意；在表現形式上，一些犯罪中止行為就是一種脫離共犯關系的行為。因此共犯關系的脫離必然有著共同犯罪中止的某些特征，但是它畢竟有著自己的特定構成要素，不能將兩者混為一談。成立共犯關系的脫離應具備以下條件：
1、發生在直接實行者著手實施犯罪以前。這是成立共犯關系脫離的犯罪階段要求。
關于共犯關系脫離的成立階段，有的學者認為可以發生在共同犯罪人著手實行犯罪前、直接實行者實行犯罪后以及既遂后的繼續犯場合等三個階段。筆者認為，這是從形式意義上來理解共犯關系脫離的。就脫離者而言，在犯罪的發展過程中甚至犯罪既遂后的繼續犯場合，他都可以有脫離共犯關系的意思表示和行為。但是這種脫離行為是否能解除共犯關系尚需要實質地進行判斷，即共犯關系的脫離并不是以脫離者單方面的意志為轉移的，需要結合共同犯罪關系的實質來認定。一般說來，只要直接實行者已著手實施犯罪，共犯關系就不能解除。因為，根據刑法理論，各共同犯罪人之間已形成共犯關系。如同犯罪既遂后的恢復原狀不能改變行為的犯罪性一樣，成立共犯關系后就不可能再解除。具體說來，在復雜的共同犯罪中，根據占統治地位的共犯從屬性說，教唆犯和幫助犯的犯罪性和可罰性取決于正犯是否已著手實行犯罪。只要正犯已著手實行犯罪，三者就形成了共犯關系。而就共同正犯而言，由于各犯罪人基于意思聯絡而成為同心一體，因此只要一部分正犯已著手實行犯罪，即使其他正犯沒有實施犯罪行為，也不影響共同正犯的成立，即一部分正犯的行為就是共同正犯的行為。這也正是對共同正犯實行“一部行為負全部責任”的理論基礎。因此，成立共犯同犯罪關系的脫離必須發生在著手以前。當然在著手后，共犯仍有脫離行為，但這是涉及到是否成立中止犯的問題。
2、脫離者必須自動放棄犯意。這是成立共犯關系脫離的主觀要求。
多數學者對此持肯定態度。但也有論者認為，只要在著手前切斷因果關系，即使不是基于任意性，也不影響。筆者認為，既然脫離者在處理上不承擔共犯關系責任，那么就應對其成立要件做出嚴格的限制，即脫離者應自動放棄犯意。但關于自動性，德、日刑法理論上存在著多種觀點：主觀說認為，由于認識外部的障礙而停止的場合以外，是自動放棄犯意。限定主觀說主張只有放棄犯意即后悔而中止的場合，是自動放棄犯意。客觀說主張按照社會一般的觀念，以客觀的判斷為標準認定障礙的性質。折衷說主張在一般經驗上對意思給予強制影響的情況為動機以外的場合是自動放棄犯意。通說認為折衷說比較妥當。我國理論界關于自動性的觀點比較一致。一般認為是指在行為人能夠將犯罪進行到底的情況下，基于本人的意志而停止犯罪行為。這表明只要行為人主觀上認為自己能夠完成犯罪，即使客觀上難以完成犯罪，也不影響自動性的成立。
3、行為人必須有脫離共犯關系的行為。
這是成立共犯關系脫離的實質性要件。何謂脫離行為?筆者認為，應以是否切斷脫離者已經實施的加功行為與此后其他共犯者的行為或結果之間的因果關系為原則。只有切斷了與此后其他共犯者的行為或結果之間的因果關系，脫離者才不負共犯刑事責任。基于這一原則，根據表現形式的不同，可將脫離行為分為消極的脫離行為與積極的脫離行為。前者是指脫離者將脫離共犯關系的意思傳達給對方，或者單純地撤回自己的加功如幫助者將其提供的工具索回，就成立共犯關系的脫離。這種脫離行為一般是針對平等型的共同犯罪人即共同犯罪人之間不存在領導、制約關系。如普通的共同正犯，或在共同犯罪中處于被動、消極地位的幫助犯、脅從犯以及犯罪集團中的一般參加者等。由于這些犯罪人對犯罪的實施并不起主導、支配地位，因此只要消極地將脫離共犯關系的意思傳達給對方或者單純地撤回自己的加功，一般就可以消除自己的加功行為對正犯的影響。內心的脫離或單方面的脫離是不能成立共犯關系脫離的。因為二人以上基于實行一定犯罪目的而成為同心一體。如果某一共同犯罪人有脫離共犯關系的意思，但是卻并沒有傳達給其他共犯人，那么對于其他共犯人來說，這種同心一體的聯系仍然存在。當他實行犯罪時，與脫離者也依舊存在著心理上或精神上的因果聯絡。因此只有將脫離共犯的意思傳達給其他共犯人，這種同心一體才能解體。對于傳達脫離的方式，通常是以明示的方式做出的，如明確告訴對方自己決定從犯罪活動中退出來，并中止了犯罪行為。對于以默示的方式表達脫離犯罪活動的意思，如從犯罪現場離去、幫助者沒有按約定提供工具或出現在現場，如果同時符合其他條件，也不失為一種脫離行為。日本的一些判例就肯定了這一方式。例如共謀強盜并實施了預備行為后，其中一人悔悟，從犯罪現場離去。對于這一案例，福岡高級法院昭和28年1月12日判決認為：雖然行為人既沒有阻止其他共謀者的犯罪行為，也沒有明確表示脫離的意思，但是當剩余的共犯者不僅認識到了脫離者的脫離事實，而且認識到只能由自己來完成共謀的犯罪事實時，可以說共謀者接受脫離者默示的意思。因此脫離者只對當初共謀的強盜預備負刑事責任，而不承擔強盜共同正犯的刑事責任。
所謂積極的脫離行為就是指脫離者采取措施阻止他人犯罪或為此做出了真摯努力的。這種脫離行為是針對支配型的共同犯罪人而言的，即在共同犯罪中起著領導、指揮、主動等地位或作用的共同犯罪人，如犯罪集團的首要分子、教唆犯等。由于這類犯罪在共同犯罪中起支配作用，因此不同于一般的共同犯罪人，只要單純地將自己脫離共犯關系的意思傳達給其他共犯人就可以脫離共犯關系，他們還必須采取積極的作為將自己給予犯罪實行的效果予以消除才能成立共犯關系的脫離。從國外的立法規定及司法實踐來看，將下列行為認定為積極的脫離行為：(1)使其他共犯者確定地放棄犯意。如日本1976年松江地方法院的判決“當脫離者作為共謀者團體的頭目可以強制支配其他共謀者的地位時，倘若脫離者沒有恢復到不存在共謀關系的狀態，就不能說解除了共謀關系。確定地放棄犯意是否要求其他共犯者必須真正放棄犯意。”筆者認為只要其他共犯者答應放棄犯意即可。至于是否真正地放棄犯意并不影響行為人脫離共犯關系。因為脫離者已將自己給予犯罪實行的效果予以消除。(2)向國家有關機關告發、舉報的，如俄羅斯刑法第205條規定，參與準備實施恐怖行為的人員，如果及時提前報告權力機關或采取其他措施預防恐怖行為的發生，如果其行為沒有別的犯罪構成則免除刑事責任。這種行為既可以作為第一種行為失敗后實施的一種補救行為，也可以單獨實施。(3)其他阻止犯罪實行的行為，如向被害人通報等。
二、脫離共同犯罪關系者的處罰
對于脫離后其他犯罪者實施的犯罪行為，理論上和司法實踐中比較一致的觀點是脫離者不承擔共犯責任，這與共犯處罰的根據密切相關。關于共犯處罰的根據，理論上有責任共犯說、行為價值惹起說、惹起說等不同觀點。雖然觀點聚訟，但在對待脫離者的刑事責任上，則無論根據哪一種理論，都可以得出脫離者不對他的犯罪行為負共犯責任的結論。如惹起說認為共犯之所以處罰是因為與共犯者共同惹起犯罪結果。根據這一理論，在共犯關系脫離的情況下，脫離者不僅與其他共犯者解除了意思聯絡，而且給予他人實行犯罪的效果予以消除。因此與正犯惹起的犯罪結果就不存在因果關系，從而也不對其承擔共犯責任。
對于脫離者脫離前的行為，從司法實踐與有關國家的刑法規定來看，一般也是免予處罰的。這有理論上的依據和刑事政策上的考慮。從理論上來說，脫離者的行為是著手前的預備或陰謀行為，對法益的侵害并無實質的危險，同時脫離者又系自動放棄犯意，主觀惡性較小。根據犯罪構成理論的要求，對于情節顯著輕微的，不應作為犯罪處理；對于構成犯罪的，也應當從輕處罰。從刑事政策上來說，這樣處理無疑是給犯罪者“架設后退的金橋”(李斯特語)，對于鼓勵犯人改過自新，瓦解、分化和打擊犯罪組織顯然具有重要的現實意義。
當然并不是說脫離者可以完全不負刑事責任。筆者認為，結合具體案情，對具有下列情形之一的，可以給予適當的處罰：(1)預備行為構成犯罪的。如甲、乙為了搶劫成功，事先各自購買了槍支。但在實施搶劫前，甲因懼怕而放棄犯意，并沒有參加搶劫。甲的行為構成菲法買賣槍支罪。(2)共謀實行重大的犯罪活動，并進行了預備活動。如共謀搶劫國家金融機關、爆炸國家重要設施、部門等。是否屬于“重大”的犯罪，應綜合考慮犯罪的性質、使用的犯罪方法等。(3)為阻止他人實行犯罪做出了誠摯的努力，但并沒有真正阻止他人實行犯罪者。如被教唆者雖然答應放棄犯意，但是仍然實施了教唆的犯罪的。須注意的是，即使是應追究以上行為的刑事責任，也應從輕處理。即將共犯者的脫離作為從輕處理的情節，在量刑時予以考慮。
三、共同犯罪關系脫離的立法評價
從世界各國刑法規定來看，多數國家對共犯關系的脫離沒有作明文規定，只是司法實踐中的解釋問題，如日本。但是也有一些國家對共犯關系脫離的條件及責任作了規定。概括起來，大致有三種立法方式：一是規定在總則中，如美國模范刑法典。該法第206條第6項第C款規定，在實行犯罪之前，終止共犯關系且將共犯關系給予實行犯罪之效果完全予以消滅或給予執法機關適時警告或以其他方式阻止其罪之實行作適當的努力，不能作為他人所實行之罪之共犯。第503條第6、7項規定，行為者共謀實行實質犯罪后，在能確認其在完全而自動放棄犯罪目的的狀況下，阻止共謀目的之達成，即為積極抗辯。共謀者之一，縱有廢棄其合意，如未將合意之廢棄告知共謀之對方，或向法律執行機關申告共謀之存在以及自己為共謀之一員時，對該人之關系上，不得認為共謀已終結。二是規定在分則，這是針對特定的共同犯罪制定的。如法國1994年刑法典第422條規定，恐怖活動之正犯或共犯，如其告知行政當局或司法當局，從而得以制止犯罪行為，或者得以避免犯罪造成人員殘廢或永久性殘疾，且在相應場合，得以偵破其他犯罪的，其所受自由刑減半。三是總、分則結合式。即既在總則中作出一般性規定，同時又對分則中的特殊的共同犯罪專門作出規定。這種立法體例為多數國家刑法所采納。如1976年的西德刑法典第31條規定：犯罪之不發生，非由于中止者之所致，或犯罪之發生，與中止以前加功行為無關者，如中止者確曾因己意而盡力謀犯罪之防止，亦足免罰。同時分則第129條對脫離犯罪集團作了規定，如自動將其所知犯罪行為之計劃，于尚可阻止其實施之適當時機內報告官署者，法院得依其判斷減輕或免除。此外，1997年的俄羅斯刑法典也采納了這一立法體例。綜觀各國關于分則的規定，可以發現有以下特點：(1)其適用對象是有組織的共同犯罪，特別是恐怖活動組織犯罪；(2)客觀上必須是積極的脫離行為；(3)在處罰上，從寬有兩個層次：一是從犯罪組織中退出來則給予從輕處罰，二是如果他們對偵查予以積極幫助的則對其免除處罰。在分則中針對特定的共同犯罪另作專門規定是伴隨著有組織犯罪的猖獗而采取的一項策略。實踐證明，獎賞脫離者或稱“悔過者”的刑事政策在偵查期間打擊最為恐怖的有組織犯罪形式是極為有用的。“悔過者”或更確切地說司法機關的合作者，在與通常的有組織犯罪特別是黑手黨犯罪的斗爭中無疑是有意義的。
我國的1979年刑法和1997年刑法都沒有對共犯關系的脫離作出明文規定。但是根據我國刑法的有關規定，這種情形可以按預備犯的中止犯處罰。這樣看來，提出共犯關系脫離的概念似乎意義并不大。因為與國外的刑法規定不同，在我國對于預備犯原則上是可罰的，而且中止犯不僅可以發生在實行階段，在預備階段也能成立。所以，外國刑法中的關于共犯關系脫離的情形，依據我國刑法規定，其實是共犯中止犯的問題。但是，從刑事立法的科學性出發，筆者認為，在理論上還是有必要將共犯關系脫離作為共犯論體系的一個獨立范疇予以研究。因為共犯關系脫離之所以不適合我國主要在于我國刑法對預備犯的規定過于寬泛。首先，我國刑法原則上處罰一切預備犯；其次，我國刑法并未限定預備犯的成立范圍，不僅包括自己預備，也包括他人預備。這樣共犯就有成立預備犯并受到處罰的可能。然而，在目前各國刑事立法中，多數國家是將預備犯的處罰嚴格限制在少數嚴重的犯罪中，即預備犯原則上不處罰，如法國、日本、韓國、德國。同時在理論上，多數學者也主張預備犯只能以自身的行為為前提，他人預備行為不能包括在預備行為中。可見，我國刑法對預備犯的處罰是相當嚴厲的，“這不僅不符合實際情況，而且也與國際上通行的做法不一致”。因此，一些學者提出了應改進我國關于預備犯的立法，即只處罰少數嚴重的犯罪的預備行為。筆者贊同這一見解。若從這一立場出發，則提出共犯關系脫離的概念就具有了刑事立法上的根據。不僅如此，提出共犯關系脫離的概念更有理論上的合理性。舉一不恰當的比喻來說，共犯關系猶如民法上的合伙，有其成立、變更、撤銷的情形。因此，在共犯的本體論中，應包括共犯關系成立即共同犯罪的成立、共犯關系的變更如實行過限、共犯關系脫離等內容。因此，將共犯關系脫離作為一個獨立的范疇予以研究，可以推動我國共同犯罪理論的發展和完善。最后，從性質上看，共同犯罪關系的脫離的社會危害性與人身危險性都小于共同犯罪中止，是一種應當從寬處罰的量刑情節。因此，將共犯關系脫離在立法上予以明文化，不但可以增強司法操作性，而且能發揮刑法的行為規制機能，同時也使刑法關于共犯的規定更趨完善。
那么，在上述三種立法體例中，哪一種立法體例比較適當?僅在總則中做出一般性的規定，固然具有其長處，但是由于沒有區別對待不同的共同犯罪形式，必將不利于打擊、分化和瓦解有組織犯罪，畢竟有組織犯罪的懲治是當前刑事司法工作的重點；分則性規定雖然突出了對有組織犯罪的懲治，但是對于一般共同犯罪缺乏規定。比較起來，總、分則結合式就比較可取。它可以克服兩者的缺陷，同時又取兩者之長。這種立法體已為新近制定或修訂的刑法采納。具體言之，一方面在總則中規定著手前脫離共犯關系的，免予或減輕處罰；另一方面，對于分則中第一百二十條組織、領導、積極參加恐怖活動組織犯罪、第二百九十四條組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪規定特殊脫離行為，即實施恐怖活動犯罪或黑社會性質組織犯罪者，在逮捕或追訴之前有下列情形之一的，不受處罰：(1)解散或決定解散犯罪組織的；(2)不是發起者或首要分子，并且退出該組織的；(3)以任何方式阻止犯罪集團犯罪的。
僅供參考，原創進空間問
[img]刑法專業方面畢業論文3000字2017
刑法是規定犯罪與刑罰以及刑事責任的一系列法律規范的總和，是代表國家力量的公權力對私人的一種制裁。下文是我為大家搜集整理的關于刑法 畢業 論文的內容，歡迎大家閱讀參考!
刑法方面畢業論文3000字篇1
試析敲詐勒索罪認定中若干問題
論文摘要 敲詐勒索犯罪的本質特點在于行為人出于非法占有目的，使用脅迫手段對他人施以精神強制，從而獲取對方交付的財物。但司法實踐中行為人無緣無故對他人進行敲詐勒索的情況較為少見，總是基于一定的理由或藉口，即敲詐勒索行為中又伴隨著一定的行使權利行為，如何準確把握刑法對敲詐勒索罪的規定，明確敲詐勒索罪的保護法益，分辨敲詐勒索主觀目的與客觀行為之間的組合變化，以及區分正當行使權利行為與借行使權利之名行恐嚇勒財之實之間的關系，在司法實踐中顯的尤為重要。
論文關鍵詞 敲詐勒索 行使權力 正當性 可訴性
敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對他人實行要挾、威脅，索取數額較大的公私財物的行為(我省目前的數額較大標準為1500元以上)。敲詐勒索罪的基本構成是：行為人以非法占有為目的對他人實行要挾、威脅——對方產生恐嚇心理——對方基于恐嚇心理做出處分財物的決定——行為人取得財物。從刑法條文和罪狀本身理解，此罪在認定上似乎沒什么疑義，但在司法實踐中過程中，卻經常在很多問題上產生爭議，同一性質的案件在不同的司法機關往往會作出截然相反的認定，筆者在下文中將結合一些真實的案例進行簡要的闡述。
一、存在權益糾紛時對行為人非法占有目的如何認定
案例1：王氏兄弟和李氏父子在同一建筑工地干活，干活過程中因瑣事王氏兄弟中的哥哥與李氏父子發生打架，王氏哥哥在打斗中因一不敵二受了點輕微皮肉傷，在被人勸開后，王氏哥哥認為自己被打吃了虧丟了面子，遂和其弟弟邀來其外甥等幫手，之后王氏兄弟共計五人在工地下班前將李氏父子攔截住，并采用部分言語威脅的手段索要人民幣5000元現金作為被打賠償，最后索得現金人民幣3000元，讓李氏父子打下欠條2000元，當時也有部分工友和包工老板在場。當晚李氏父子回家后向親朋好友一訴說，都認為對方是在訛詐這個錢出的冤，遂在第二天報警，警方調查核實后以涉嫌敲詐勒索罪將王氏兄弟刑拘。
敲詐勒索案件中，當行為人與被害人之間不存在任何權益糾紛時，一般不存在認定與適用上的困難，但在實際辦案中實施敲詐勒索的一方通常都是基于一定的理由實施敲詐行為，即往往與被害人存在一定的債權債務或侵權賠償糾紛，如案例1中王氏兄弟就是因和被敲詐勒索一方存在的一定人身侵害賠償關系，之后采用了部分脅迫手段取得財物，而取得的財物通常肯定大于自己的實際損失，但這種索要金額超出實際損失的行為是否就一定能認定為行為人具有非法占有故意存在爭議，案例中王氏兄弟中卻有人被打傷屬實，盡管屬一點皮肉傷從治療費用上說索要5000元賠償顯的有點多，但也不是絕對沒有道理，因為一個人被打既有肉體上的損傷也有人格上的羞辱，從精神損害賠償的角度索要5000元也有獲得法律支持的可能性，退一步說即使達不到法律支持，但其仍有提出主張的權利，比如王氏兄弟向法院起訴要求李氏父子作出其5千元甚至是5萬元的賠償顯然也是被允許的，既然從訴訟程序都能被接受，為什么在私力救濟程序中就不能主張，顯然在此案中不能簡單以王氏兄弟的提出的索賠額過大就因此認定其具有非法占有目的。
筆者認為，在存在權益糾紛的敲詐勒索案件中判定行為人是否具有非法占有目的，可根據以下兩點作參考：(1)主張的權利是否具有可訴性;(2)主張的權利具有民間道義上的正當性;所謂權利的可訴性即具有一定的合法性可能會受到法律的支持，民間道義上的正當性，是指盡管這種權利主張不會得到法律支持，但在民間普遍存在，具備一定的正當性，比如說賭債、高利貸欠款等。如果主張的權利屬真實存在且具備上述兩點特性之一，就不能簡單的認定行為人具有非法占有目的。其實在兩高的司法解釋中已經有這樣的先例，比如對高利放貸者以綁架、非法拘禁的方式討要高利債，就不能認定行為人具有非法占有目的。
二、敲詐勒索中手段上的正當性是否影響定罪
案例2：一天小鎮上的胡某發現自己的一輛電瓶摩托車被盜，當即邀了兩個好友一起去找車，竟然真的在一條馬路邊發現了自己的被盜車輛，其后該三人躲在車子附近，當小偷周某來拿車時被這三人抓住，小偷央求不要報警，胡某三人便以此為要挾條件向小偷索要5000元人民幣，之后小偷周某籌錢無果后自己托家人選擇了報警，胡某三人也因此被警方以涉嫌敲詐勒索罪刑拘。
在敲詐勒索罪中，進行敲詐勒索的手法通常是暴力威脅(也包含輕微暴力)和要挾兩種方式，前一種以暴力威脅的方式實現，就手段本身來說顯然就是不合法、不正當的，但要挾的手段有很多種，有揭露隱私、丑聞、舉報違法犯罪事實、公布不雅照片視頻、向媒體曝光真相等，這其中包括合法手段和非法手段，如案例2中胡某等人采取的要挾手段是報警，從手段本身來說是合法正當的，但手段本身的正當性并不影響對胡某等人構成敲詐勒索犯罪的性質認定。因為敲詐勒索罪從本質上一種財產性犯罪，罪惡本質主要體現于非法攫取他人的財產權，一切手段都是為目的服務，當目的不正當時討論手段本身是否正當已沒有多大意義，這時只需討論手段本身是否對被勒索對象產生了心理上的強制力。當然也不能說手段的正當合法與否對構罪認定完全無影響，筆者認為，當案件中的行為人在非法占有故意上存在疑問，或者說行為人的勒要財物行為在目的上介于正當和不正當之間，這時手段正當與否在一定程度上可能會影響定罪，筆者在后面還會論述到。
三、消費者 *** 過程中伴有敲詐勒索行為如何認定
案例3：2006年2月，首都經貿大學黃靜購買了一臺華碩 筆記本 電腦。買回后電腦運行出現問題，黃靜將筆記本送回公司檢修后仍不能正常使用，隨后黃靜請朋友幫忙檢修電腦時得知其買回的電腦是檢測版的 cpu ，按法律規定不受保證也不得銷售。得知此事黃靜非常氣憤并找到周某作為其代理人與華碩公司進行談判，周某提出要求華碩公司向黃靜作出500萬美元的懲罰性賠償要求，如不接受其將就此事向法院起訴該公司并將此事向媒體披露。此要求遭到華碩公司拒絕，當二人第二次來到華碩公司時，北京市某公安分局將二人刑事拘留。2007年11月9日，海淀區檢察院向黃某作出不起訴決定書。2008年6月5日，黃靜向海淀區檢察院提出刑事賠償申請。2008年9月22日，檢察院做出刑事賠償決定書，決定賠償黃靜29197.14元。在該決定書中指出“黃靜采取向媒體曝光，將華碩公司使用測試版cpu的問題公之于眾的方式與華碩公司談判賠償的方式，雖然帶有要挾的意味，但與敲詐勒索罪中的‘脅迫’有本質的區別。黃靜在自己的權益遭到侵犯后以曝光的方式賠償，并不是一種侵害行為，而是 *** 行為，索要500萬美元屬于 *** 過度但不是敲詐勒索。”
案例3是一個在網絡上廣受評議的真實案件，筆者認為此案也是在敲詐勒索罪認定中一個可供參考的標桿性案件。從網上大眾網友評議及專家學者們的論述看，幾乎都認為一邊倒的支持黃靜，認為黃靜等人的行為不構成敲詐勒索犯罪，但對于其不構罪的法律理由卻大都語焉不詳或很難讓人信服，多數學者的觀點認為和檢察院刑事賠償決定書中的論述理由相近，即認為黃靜等人之所以不構罪是因為黃靜等人的行為是一種消費者 *** 行為，采用的要挾手段只是向媒體曝光，屬于正當手段。雖然筆者也贊同黃靜等人無罪，但確認為上述理由沒有點出問題實質。筆者認為消費者 *** 并不是使犯罪行為得以豁免的法定理由，可以說任何行業任何人的 *** 行為超出必要的界限照樣可以構成犯罪，消費者 *** 也不例外。從黃靜等人索要金額看顯然也大大超出其實際損失，主觀故意上存在非法占有故意的可能，從要挾手段上說盡管正當，但如本文前文所述，要挾手段合法正當與否在一定程度上并不影響構罪認定，如案例2中胡某等人的行為，所以僅是從敲詐勒索罪的罪狀條文本身看，黃靜等人的行為從形式上完全符合。
筆者認為黃靜等人的行為之所以難以構罪，是出于以下理由：
1.這類 *** 行為本質上是一種行使權利行為。這種敲詐勒索行為是基于行使一定的正當權利是否構成敲詐勒索犯罪，在中外刑法理論和司法實踐中存在爭議，在刑法理論上有三種學說：無罪說、脅迫罪說和有罪說。無罪說認為，具有正當權利的人，即使將脅迫作為實現權利的手段，也不宜認定為犯罪，因為行為人不具有非法占有目的;脅迫罪說認為，刑法設立財產犯罪是為了保護私法上的權利關系，既然行為人具有接受對方交付的財物的權利，而且只要是基于交付者的意思而交付的財物，對方就不存在財產上的損害，因而不成立財產犯罪。但是，其行使權利的手段超出了法律允許的范圍，在國外刑法可構成脅迫罪;有罪說認為，既然行為人使用脅迫手段，使他人基于恐懼心理而交付財物，那么，就侵害了其對財物的占有、使用、收益、處分這一本權的事實上的機能，產生了財產上的損害，具有構成敲詐勒索罪的可能性。
筆者認為對行使權利行為持有限度的無罪說，即行使權利行為不構罪應符合限度兩個條件：(1)所行使的權利具有一定可訴性或正當性，即權利內容可能獲得法律的支持或可為民間大眾所接受。這點在前文已闡述過，其實本質上說案例1和案例3在案件性質上是相似的，行為人都是一種行使權利行為，且該權利基礎具有可訴性和正當性，所以客觀上成為認定其非法占有故意的阻卻事由，而案例2中卻恰恰缺少這一阻卻事由;(2)行使權利的手段具有相當性，能為社會大眾所容忍，私力救濟行為沒超過必要限度。即行使權利的手段如果超出必要限度，一方面手段本身可能構成犯罪，另一方面使行使權利行為整體上喪失正當性。比如假設案例1中王氏兄弟等人以暴力、非法拘禁方式索要醫藥費賠償，則行為本身可能構成故意傷害罪、非法拘禁罪，假設案例3中黃靜等人僅是以手中持有華碩高層領導的個人艷照、隱私作為談判籌碼索要賠償，則可能使案件性質發生根本性的轉化，因為這些行使權利的手段已經超出了社會大眾的容忍度，影響了對其權利本身正當性的評判。
2.這類 *** 行為本質上不具有社會危害性。任何犯罪都是危害社會的行為，具有社會危害性是認定一行為構成犯罪的基礎。現代社會是一個高度商品化的社會，社會分工越來越細，專業化程度越來越高，提供各種商品和服務的企業也是也越來越大越專業，普通消費者和大企業在交易過程中更加的處于信息不對稱、地位不平等的弱勢地位。盡管案例3中黃靜等人提出了天價賠償，主觀上具有一定惡的成份，但這類 *** 行為是處于弱勢地位下的非對稱性抗爭，即使行為本身有所出格也能達到社會大眾所包容，因為從本質上說這類行為是促進了生產服務者提高產品服務質量、誠信合法經營，懲罰了欺詐者，使更多的消費者免遭同類遭遇，是在促進和維護社會公益，從行為本身看不出一絲的社會危害性。
刑法方面畢業論文3000字篇2
淺談罰金刑數額立法模式的優化途徑
摘要：當前，我過的罰金刑適用范圍逐步擴大，罰金刑數額立法逐步改進，但對于罰金刑數額的規定并非盡善盡美。對此，應結合我國的實際需要和現實可能性進行完善，即逐步減少無限額罰金制的適用;增強限額罰金制與自由刑的協調性
關鍵詞：罰金刑 自由刑 數額 立法模式
一、逐步減少無限額罰金制
無限額罰金制，不符合刑法的相對確定性原則，弊大于利。我國刑法規定了大量的無限額罰金制，弊病重重。實踐中，我國最高院和一些地 方法 院早已有了取代無限額罰金制的嘗試。最高人民法院在《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中將盜竊罪的無限額罰金制改為了倍比罰金制和限額罰金制。此立法改進在司法實踐中收到了良好的效果。江蘇省高級人民法院在《關于審理經濟犯罪案件適用財產刑幾個問題的討論紀要》中規定：個人罰金的最高數額，有犯罪數額或違法所得的，為犯罪數額或違法所得的五倍;沒有犯罪數額或違法所得的，為一萬元或犯罪分子所在地的年人均收入的三倍。但 *** 犯罪等嚴重破壞社會秩序的經濟犯罪除外。可見，江蘇省高院在罰金數額的確定上也采用了限額罰金制和倍比罰金制取代無限額罰金制。
筆者認為，我們可以在刑法總則中對自然人犯罪的罰金刑數額規定一個總的最高和最低限額，并規定例外情形，如嚴重破壞社會秩序的貪利性犯罪不在此限。最高限額和最低限額為多少則要根據我國目前的經濟發展水平及居民的收入水平而定。在分則中，對具體的犯罪，可以對同一類的犯罪規定相同的立法模式，如對非國家工作人員行賄罪、非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和背信損害上市公司利益罪等同屬妨害對公司、企業的管理秩序罪的可以適用限額罰金制;侵犯著作權罪均可規定限額罰金制度;擾亂市場秩序罪可規定倍比罰金制。對侵犯財產罪則可沿用關于盜竊罪的司法解釋規定，對其處以一千元以上涉罪數額(搶劫數額、敲詐勒索數額、詐騙數額、搶奪數額等)的二倍以下罰金，沒有涉罪數額或無法計算的，則處以一千元以上十萬元以下罰金。妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污 *** 罪都可規定限額罰金制度。
對于《刑法修正案(八)》新增的無限額罰金制規定，應當盡快出臺相關的司法解釋，細化操作標準，以確保新規的順利實施。對敲詐勒索罪和不支付勞動報酬罪可以按照上文的方式規定罰金刑;對屬于危害稅收征管罪的持有偽造發票罪可以規定限額罰金制，處二萬元以上二十萬元以下罰金;對生產、銷售假藥罪和生產、銷售有毒有害食品罪，筆者認為仍可以按原來的規定處銷售金額的百分之五十以上二倍以下罰金，但對于危害特別的嚴重的可以不受此限。尋釁滋事罪、參加黑社會性質組織、危險駕駛罪和組織他人出賣人體器官罪均可規定限額罰金制，具體應適用什么幅度的罰金，將在下文論述。
二、完善限額罰金制
我國的限額罰金制主要存在數額高、幅度大、不協調等問題。筆者認為，首先要確定合理的罰金數額上下限。對于限額罰金刑數額的上限，目前我國刑法的規定是五十萬，綜合考慮我國當前居民的收入水平、將來一段時間經濟發展的水平和控制犯罪的需要，維持這一上限尚可。至于罰金數額的下限，則應與行政罰款相銜接。罰金刑與行政罰款的性質截然不同，但二者并非毫無關系。某一行為因其程度的輕重分別構成犯罪和違法，所處的罰金(特別是單處罰金的情形)必然高于罰款數，至少應當與罰款數保持一致。我們可以根據行政罰款的上限來確定限額罰金的下限，對同樣或類似的犯罪行為應適用高于一般違法行為的罰金數額，對我國刑法中個別犯罪的罰金數額與罰款倒掛的條文予以修改。
如《中華人民共和國治安管理處罰法》中第61條規定：協助組織或者運送他人偷越國(邊)境的，處10日以上15日以下拘留，并處1千元以上5千元以下罰款。第67條規定：引誘、容留、介紹他人賣淫的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5千元以下罰款。那么，與此相對應的刑法中的運送他人偷越國(邊)境罪、引誘、容留、介紹賣淫罪的罰金數額則應當規定在五千元以上。目前我國的行政罰款上限一般為一千元，因此對于沒有相應的行政罰款可供參考或相應的行政罰款較低的犯罪，其罰金數額下限可規定為一千元，這與司法解釋的規定也是一致的。如此規定罰金刑的下限，既能體現罰金的刑事懲罰性，又可避免罰金的起刑點過高，也增強了刑法的協調性。
其次，要在罰金刑數額和自由刑刑期之間確立一定的比值關系。我國限額罰金刑的數額幅度具有一定的隨意性，與自由刑刑期的關系不明顯。如果犯罪人在判決前被羈押，結果被判處罰金，現行羈押的日期該如何折抵罰金?在規定了自由刑并科或選科罰金刑的情況下，并科罰金刑數額與選科罰金刑數額怎樣以示區別?這些問題表明自由刑與罰金刑并非是相互割裂的兩種刑罰。而且根據罪刑相適應原則，刑罰的輕重應當與犯罪人的罪行輕重和刑事責任的大小相適應，自由刑與罰金刑均為承擔刑事責任的方式，在量刑情節一致的情況下，它們之間就必然存在對等關系，這為它們的相互換算提供了理論支撐。從國外的立法來看，在自由刑刑期與罰金刑數額之間進行換算、折抵也是可行的。如法國新刑法典中，對于一般的犯罪，平均每一年監禁所并科的罰金數額為1.5萬歐元，每增加一年的監禁刑，與之并科的罰金數額也隨之增加1.5萬歐元，形成一定的比例。因此，我們應當拋開“以錢贖刑”的顧慮，在罰金刑與自由刑之間設置合理的比例。
應當設置怎樣的比例才合理呢?對此，有學者認為可以從我國《國家賠償法》的規定中獲得啟示：《國家賠償法》第26條規定：侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。這從一個側面反映了國家在特定情形下對監禁刑的金錢價值評斷，那么一年監禁刑就和收入扣除基本生活費的差相當。有學者則借鑒俄羅斯刑法的規定，認為1年有期徒刑的犯罪，應規定并處或單處6個月工資收入或其他收入的罰金或最低月勞動報酬10倍的罰金。上述兩種方法均有可取之處，至于我國刑法該如何確定自由刑與罰金刑的比例，則需要進行大量的理論和實踐的摸索檢驗。
總之，對自由刑與罰金刑的搭配設置，既要能實現對犯罪的報應，又不違背罪刑相適應原則，在自由刑與罰金刑并科時，應當以二者的強度共同體現犯罪的社會危害性。因此，我國刑法應在分則條文中使自由刑與罰金刑有一定的比例關系，隨著自由刑刑期的變化，相應的罰金刑數額也應當按比例變化，從而改變我國罰金數額幅度設置無規律可循的問題。對危害公共安全罪、侵犯公民人身權利、民 *** 利罪、妨害社會管理秩序罪以及貪污 *** 罪等，我們在規定限額罰金制時，可以體現這種有序性，如三年以下有期徒刑，可對應一萬以上五萬以下罰金，二年以上七年以下、三年以上七年以下有期徒刑可對應一萬以上十萬以下，三年以上十年以下可對應二萬以上二十萬以下等。當然，對于走私、 *** 等經濟犯罪，應當作例外規定。因此，對《刑法修正案(八)》中的危險駕駛罪的罰金可限定為一千元以上一萬元以下，尋釁滋事罪的罰金可限定為一萬以上十萬以下，參加黑社會性質的組織罪，積極參加的，罰金可限定為一萬以上十萬以下，其他參加的，可為一萬以上五萬以下。
針對我國限額罰金數額幅度過大、限額罰金制不適應社會經濟發展變化的問題，筆者認為可以通過完善裁量方法以及適時頒布刑法修正案予以克服。當經濟發展繁榮，貨幣大幅貶值以致罰金刑懲罰功能失效時，可以適當提高罰金數額，使罰金數額能與經濟發展狀況相匹配，以確保罰金刑功效的發揮。
三、改進倍比罰金制
倍比罰金制主要的問題是難以明確所選擇的參照基準和比例與社會危害程度的關系，因此，有學者主張改革現行的倍比罰金制，適用“新型倍比罰金制”。所謂“新型倍比罰金制”即以犯罪人的年總收入作為基數，再在刑法分則條文中對某種情節的犯罪明確規定按此基數的倍數或百分數來確定罰金數額。④筆者認為，倍比罰金制雖然有不盡合理之處，但是在我國現階段它仍有存在的意義，不宜立即廢除。“新型倍比罰金制”設置了統一的參照基準，并與犯罪人的經濟狀況掛鉤，避免了參照基準選擇難的問題。在參照基數的確定上，必要時應當全面考慮犯罪涉及的多種數額，如違法所得額、造成損失額、銷售金額等，擇其中對量刑影響最大的數額作為參照基數。
倍比罰金制的倍數或比例的設置則應當滿足刑罰梯度的要求，一方面應當避免對同一犯罪的輕行為和重行為設置同樣的倍數或比例，另一方面應當避免設置的罰金比例低于行政罰款。正如有學者認為的，基于報應應符合等價性要求的理由，罰金刑應該滿足刑罰的梯度要求，從而實現罪刑相適應，否則其為不正當。罰金比例的設置應當與犯罪情節所反映的社會危害性相適應，對不同嚴重程度的犯罪行為所設定的罰金比率應當具有一定的差異。過失犯罪的罰金比例應當低于故意犯罪，情節一般的犯罪的罰金應當低于情節嚴重的犯罪。
總之，借鑒國外立法，在我國確立以限額罰金制為主，倍比罰金制和無限額罰金制為補充的罰金刑數額立法模式格局，基本符合當前我國的現實需要。在今后的立法修改過程中，我們還應當注意吸取美國量刑指南式罰金的精細、俄羅斯收入罰金制的周密、歐洲日額罰金制的平等，逐步改進和創新我國的罰金刑數額立法，使我國多樣化的罰金刑數額立法體系更趨完善。
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